Julian Rodrigues

14 de fevereiro de 2019, 10h53

#ÉcrimeSim: o STF e a polêmica sobre a criminalização da discriminação contra LGBTIs

Julian Rodrigues: “Se não conseguirmos inscrever a penalização dos atos e falas anti-LGBTI no marco legal brasileiro dessa vez, provavelmente muitos e muitos anos se passarão até que consigamos retomar essa pauta com alguma chance de sucesso”

Foto: Tânia Rêgo/Agência Brasil

Os ministros do STF começaram a decidir, nesta quarta-feira (13), se o Congresso Nacional tem sido omisso ao não criminalizar a discriminação e violência contra pessoas LGBTI (lésbicas, gays, bissexuais, mulheres transexuais, homens trans e pessoas intersexuais). São duas ações articuladas pelo movimento nacional LGBTI e apresentadas pela ABGLT (Mandado de Injunção – MI) e pelo PPS (Ação de Inconstitucionalidade por Omissão – ADO).

Depois da leitura do relatório e das sustentações orais, os ministros relatores começam a ler seus votos nesta quinta-feira (14). Algum ministro pode pedir vistas e paralisar o julgamento. O presidente Bolsonaro já se posicionou contra, pelo Twitter. A Advocacia Geral da União (AGU), que representa o governo, registrou opinião contrária aos pedidos. Por outro lado, a Procuradoria-Geral da República, por meio do procurador Luciano Mariz Maia, fez enfática e mesmo poética defesa da pertinência das reivindicações.

Paulo Iotti, do Grupo de Advogados pela Diversidade Sexual e de Gênero (GADVS), que redigiu ambas petições iniciais, explica do que se trata:

As duas ações têm o mesmo objeto e os mesmos pedidos. Na prática, a diferença é quem pode propor a ação e o motivo da propositura. O mandado de injunção (MI) supõe pessoa física ou associação (ABGLT), que prove que a ausência da lei em questão prejudica direitos, liberdades ou prerrogativas de sua cidadania (essa parte da cidadania fundamenta a ação: a cidadania sexual e de gênero da população LGBTI (Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis, Transexuais e Intersexos), especialmente em seus direitos à livre orientação sexual e identidade de gênero, está materialmente (“de fato”) inviabilizada pela ausência de lei que puna criminalmente a homofobia e a transfobia, pela verdadeira banalidade do mal homofóbico e transfóbico que nos assola, no sentido de pessoas “normais”, e não “monstros”, se sentirem no pseudo “direito” de ofenderem, discriminarem e até mesmo agredirem e matarem pessoas LGBTI. Na ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO), não há necessidade dessa demonstração, pois só um rol restrito de entidades (como partidos políticos) pode propô-la e ela visa uma defesa da ordem jurídica abstratamente considerada. Ambas as ações apontam que a Constituição exige a criminalização do racismo (enquadrando a homotransfobia como tal, pelo conceito político-social, e (1) não biológico, já afirmado pelo STF (com base em fortíssima literatura antirracismo) quando decidiu que o antissemitismo é espécie de racismo e não um “crime de discriminação não racista”) e, ainda, de toda discriminação atentatória a direitos e liberdades fundamentais (se o STF não considerar a homotransfobia como racismo, então não pode deixar de considerá-la incluída nessa outra ordem constitucional de legislar criminalmente). Apontam, ainda, a proteção insuficiente da população LGBTI pelo Estado Brasileiro – inconstitucionalidade por proibição de proteção insuficiente, tradicional hipótese de omissão inconstitucional.

Quase duas décadas de embates

Desde os anos iniciais deste século o movimento nacional LGBTI luta para inserir na legislação brasileira a figura da penalização das discriminações em virtude de orientação sexual e identidade de gênero, equiparando a homofobia, a lesbofobia e a transfobia ao racismo. Como assessor parlamentar, consultor de advocacy, militante e pesquisador acompanho esse tema há 15 anos.

Em 2003, a ex-deputada federal Iara Bernardi (PT-SP) apresentou o PL 5003, criminalizando a discriminação. Em 2006, o substitutivo do ex-deputado Luciano Zica (PT-SP) foi, graças a audaciosos movimentos regimentais, aprovado na CCJ da Câmara. Depois, com o apoio de líderes partidários como o próprio Rodrigo Maia (na época PFL-RJ), logrou-se aprovação no Plenário, em sessão presidida por Inocêncio Oliveira (então PFL-PE).

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Ao chegar ao Senado, rebatizado como PLC 122/2006, essa proposição legislativa foi alvo de intensos ataques dos cristãos fundamentalistas, até conseguirmos, com o apoio incansável da relatora Fátima Cleide (PT-RO), aprová-lo na Comissão de Assuntos Sociais do Senado. Foi a única vitória de peso do projeto na Câmara Alta, até seu arquivamento final em 2015. Outras tentativas e articulações capitaneadas por Paulo Paim (PT-RS) e Marta Suplicy (na época PT-SP) também não foram adiante. Maria da Rosário (PT-RS) apresentou, posteriormente, outro projeto na Câmara em 2014, mais abrangente, trabalhando com a ideia de crimes de ódio. Também não se conseguiu avançar.

O movimento LGBTI resolve bater às portas do Supremo Tribunal Federal porque esgotaram-se todas as possibilidades no Legislativo. Se nem no auge dos governos progressistas, quando se criaram políticas públicas inéditas, a partir do Brasil sem Homofobia (2004) e da Conferência Nacional LGBT (2008), houve qualquer avanço de reconhecimento dos nossos direitos por parte do Congresso Nacional – pois já havia uma ascensão do fundamentalismo religioso em curso que pressionou por recuos e compromissos dos governos Lula, e principalmente Dilma, o que esperar das casas legislativas em tempos de governo Bolsonaro – e hegemonia de uma fortalecida bancada BBB, mais  PSL, MBL e quetais?

Ademais, não foi uma visão majoritária depois de intenso debate teórico-doutrinário que  levou ao movimento social optar por priorizar o Supremo. Trata-se de tática, de pragmatismo, de foco em resultados objetivos para comunidade. Afinal, em 2011, o STF, julgando ações articuladas pela militância, reconheceu a constitucionalidade da união estável entre pessoas do mesmo sexo. Em consequência, em 2013, o Conselho Nacional de Justiça determinou que os cartórios reconhecessem o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo. Já em 2018, o STF reconheceu o direito à identidade de gênero facilitando a mudança do registro civil de pessoas que se autodeclaram transexuais.

Então para além de um debate sobre qual o papel da Suprema Corte e do Congresso no reconhecimento de direitos dessa natureza, o fato é que das três grandes demandas LGBTI (casamento civil, identidade de gênero, criminalizar discriminação), duas delas foram conquistadas por meio de decisões da Corte Suprema.

Controvérsia jurídica e polêmica política

Os debates no Congresso Nacional sobre a criminalização da homofobia, lesbofobia e transfobia provocaram forte reação contrária de setores religiosos fundamentalistas, que mobilizaram dois argumentos centrais: I. haveria prejuízo para a liberdade de expressão e II. a liberdade religiosa estaria em jogo.

“Vão prender padres e pastores”. “Vão recolher a Bíblia”. “Gays vão se beijar nos cultos”. “Vão obrigar pastores a realizarem casamentos homossexuais”. “É uma mordaça colocada nos pregadores!”.

Esse pânico que foi mobilizado não traz nenhuma ligação objetiva com os projetos de lei realmente apresentados. Por um lado, nunca se colocou a questão de restringir a pregação religiosa ou perseguir livros sagrados. Por outro, as reivindicações sobre o casamento sempre se deram no âmbito civil e não no religioso.

A questão fulcral aqui é que nenhum direito fundamental está acima de outro. Ou seja, a liberdade de expressão e a liberdade religiosa não estão acima da liberdade de orientação sexual ou identidade de gênero (que são direitos e liberdades fundamentais). Discurso de ódio não é a mesma coisa que liberdade de expressão. Discursos de ódio devem ser punidos, mesmo que proferidos por líderes religiosos. É simples assim.

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Exemplo: um pastor pode dizer que um homem que deita com outro homem está cometendo um pecado (conceito religioso cristão). Mas, não pode dizer que LGBT são pedófilos, que são aberração, que não são dignos, porque isso é incitar o ódio. Um velho filósofo alemão dizia que as ideias se tornam força material quando penetram nas massas. O rapaz de 20 anos que arrancou o coração de uma travesti em Campinas, em janeiro, colocou a imagem de um santo sobre o corpo da vítima!  Nada é gratuito: é preciso responsabilizar as pessoas pelas suas falas.

Inesperadamente para o ativismo, outra fonte de oposição à criminalização da discriminação e violência contra LGBTI veio de setores progressistas, principalmente do meio jurídico, identificados com o abolicionismo penal. A partir de uma crítica correta ao encarceramento em massa, ao racismo estrutural da justiça brasileira e à concepção redentora do direito penal, esses setores caíram em um equívoco: não entenderam o papel fundamental e a urgência que uma lei de criminalização tem no cenário brasileiro.

Em primeiro lugar, é preciso distinguir penalização de encarceramento. No decorrer dos debates legislativos, o projeto de lei evoluiu para sugerir penas de 1 a 3 anos para os crimes mencionados. O objetivo nunca foi colocar o encarceramento como varinha de condão mágica que faria desaparecer a homofobia e transfobia, mas, ao contrário, dar um passo à frente e inscrever no marco legal brasileiro uma vedação explícita à discriminação contra pessoas LGBTI.

Além disso, a falta de tipificação legal é um incentivo à impunidade. Abundam agentes de segurança pública e promotores dispostos a relevar os componentes homofóbicos, lesbofóbicos e transfóbicos de centenas de crimes. Sem mencionar a questão das estatísticas. Como registrar formalmente casos de crimes de ódio contra LGBTI que não são previstos na lei, que não se constituem em tipo penal específico?

Quem defende a criminalização da discriminação contra LGBTI não deixa de reivindicar fortemente políticas públicas e não tem nenhuma ilusão sobre os limites da penalização de uma conduta. Acreditamos em mudanças sociais profundas, em políticas públicas estruturais que fomentem o respeito à diversidade sexual e de gênero na educação e na cultura.

Por fim, se a existência de legislação específica para proteger setores vulneráveis não fosse importante, porque nos orgulhamos da Lei Maria da Penha, da lei contra o feminicídio, da lei antirracismo, do estatuto da criança e adolescente, do estatuto do idoso, do estatuto da juventude e por aí vai?  Por que evocar o abolicionismo penal apenas no momento em que está em jogo a proteção das LGBTI, único segmento populacional que não conta com nenhuma lei específica?

Há também os que se opõem não à criminalização da homofobia e transfobia, em si, mas ao fato de que ela será feita pelo STF, que não deve legislar, ainda mais em matéria penal.

Realmente é um tema controverso, juridicamente polêmico. Talvez, “em condições normais de temperatura e pressão” não fosse o melhor caminho. Contudo, como já dissemos, a questão é bem prática, conjuntural, objetiva e circunstancial.

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O movimento LGBTI recorreu em 2012/2013 ao STF para aproveitar o empuxo das decisões favoráveis proferidas pela corte, vis-à-vis o bloqueio total que o Congresso impôs às nossas demandas.

É pertinente a preocupação de militantes de esquerda no sentido de que não se abra precedentes para que o STF extrapole na criação de tipos penais. Ocorre que a argumentação construída no MI e na ADO são muito específicas. A base é denunciar a mora do Congresso em regulamentar um direito que a Constituição de 1988 institui, em seu artigo V, inciso XLI – “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”. Ora, a homofobia, a transfobia e a lesbofobia, além de poderem ser enquadradas como um tipo de racismo (no sentido político-social do termo), são uma discriminação atentatória de liberdade fundamental.

A base das ações do movimento LGBTI foi o precedente de a Constituição exigir lei para regulamentar o direito de greve, que o Congresso nunca elaborou. E o STF, então, acabou normatizando esse direito, já que o legislativo não o fez. Óbvio que o direito penal tem suas particularidades, pois restringe direitos. Por outro lado, a omissão do legislativo nesse tema estimula a violação cotidiana de direitos de uma parte da população.

Assim, ao reivindicar que o STF faça uma normatização provisória (até que o Congresso aprove uma lei definitiva) o que o movimento LGBTI espera é que não haja “hierarquização de opressões”. Ou seja: a lei que pune crimes raciais deve punir também crimes homofóbicos/transfóbicos/lesbofóbicos ou o Congresso Nacional deve criar uma lei específica. Se não o fez até agora, o STF pode preencher essa lacuna reconhecendo essa proibição a discriminar LGBTI e regulando a penalização dessa conduta violadora de direitos humanos.

Falando de cenário político mais geral: esse julgamento pode ser uma sinalização importante sobre o STF e suas relações com o governo Bolsonaro. Por um lado, temos visto movimentações escancaradas de Toffoli em direção ao bolsonarismo, inclusive nomeando o atual ministro da Defesa como seu assessor direto na presidência da Suprema Corte.

Ao mesmo tempo, ministros “neoliberais progressistas” que sustentaram a ruptura democrática de 2016, como Barroso, já disseram que o STF é dividido em muitos temas, mas tem unidade total na proteção das minorias.

Toffoli, aparentemente, não pautaria essas ações se não fosse para dar um andamento positivo às reivindicações do movimento social. Será que algum ministro vai pedir vistas? Luiz Fux ou Alexandre de Morais, talvez?

A tradição gay friendly do Supremo permanecerá? A posição dos fundamentalistas religiosos fortalecidos no governo Bolsonaro terá qual tipo de incidência nas posições do STF nesses temas a partir de agora?

Para nós, que militamos todos os dias pelo respeito à diversidade humana e estamos cansados de enterrar nossos mortos, só há uma palavra de ordem: #ÉCrimeSim #CriminalizaSTF

Se não conseguirmos inscrever a penalização dos atos e falas anti-LGBTI no marco legal brasileiro dessa vez, provavelmente muitos e muitos anos se passarão até que consigamos retomar essa pauta com alguma chance de sucesso.

(1) http://www.gadvs.com.br/?p=2178

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